Maternità surrogata: l’Italia condannata dalla CEDU

Si torna a parlare di gestazione per altri e la Corte di Strasburgo condanna l’Italia.

I genitori sterili approfittano sempre più spesso dell'opzione della maternità sostitutiva per avere un figlio. Ma la maggior parte degli stati membri del Consiglio d'Europa proibisce la maternità sostitutiva, il che obbliga molte coppie ad andare oltreoceano per accedervi, come negli Stati Uniti o in India o in Russia, dove esistono cliniche specializzate per agevolare il processo di ricerca di madri surrogate per coppie sterili provenienti dall'estero.

Spazio dunque, alla maternità surrogata e alla trascrizione di atti stranieri che riconoscono il rapporto di filiazione ottenuto con tecniche di procreazione vietate nel proprio Stato? Non proprio, almeno non nel nostro Paese, sebbene Strasburgo cerchi di sdoganare questa prassi, seppure per via indiretta, tentando di vanificare, nel nome dell’interesse superiore del minore e del riconoscimento degli status, i divieti nazionali

Dopo il caso Labassee e Mennesson c. Francia, era attesa da tempo anche questa sentenza della CEDU che torna a bacchettarci.

Il caso si riferisce ad una coppia di coniugi italiani eterosessuali, originari di Colletorto.
La donna nel 2008 contatta una clinica russa specializzata in tecniche di procreazione assistita e sottoscrive un contratto con una società abilitata a trovare una donna (una mère porteuse) disposta a portare avanti la gestazione.

In conformità al diritto russo, i richiedenti vengono registrati come genitori del neonato senza che il certificato di nascita menzioni la gestazione per altri, peraltro, pratica perfettamente legale in Russia.

Successivamente, la ricorrente si reca presso il Consolato italiano a Mosca per ottenere i documenti che permettano al bambino di entrare in Italia con la madre legale.
Rientrati in Italia, i genitori del bambino chiedono al Comune la registrazione dell’atto di nascita.
Pochi giorni dopo il Consolato italiano di Mosca comunica al Tribunale per i minorenni di Campobasso, al Ministero degli Affari Esteri, alla Prefettura e al Comune di Colletorto che la documentazione relativa alla nascita del bambino è falsa.

Il PM presso il Tribunale per i minori chiede l’apertura di una procedura di adottabilità posto che il bambino deve essere considerato in stato di abbandono e viene nominato contestualmente anche un curatore speciale.

Mediante esame del DNA si era appurata l’assenza di legame genetico anche con il padre e verificata l’assenza di qualsiasi rapporto biologico fra i due genitori ed il bambino, ne veniva dichiarato lo stato di abbandono e l’adottabilità.

Il bambino veniva messo in una casa famiglia e poi dato in adozione a terzi.
La Corte europea dei diritti umani ha condannato l’Italia per la violazione dell’articolo 8 della Convenzione in materia di protezione della «vita privata» e della «vita familiare», posto che il mancato riconoscimento dell’atto di nascita legalmente costituito all’estero incide sull’identità personale del minore.

Con riguardo alla sottrazione del minore dalla tutela dei ricorrenti, la Corte riconosce l’esistenza di una «de facto family life between the couple and the child», con conseguente applicabilità dell’art. 8 CEDU al caso di specie e l’ammissibilità del ricorso. Nonostante i ricorrenti avessero passato solo sei mesi con il bambino, infatti, questo pur breve periodo aveva consentito l’instaurarsi di una relazione tra i coniugi e il minore.

Le misure adottate dalle autorità italiane nei confronti del bambino, la sua sottrazione ai ricorrenti e l’affido costituiscono, secondo la Corte, un’illegittima interferenza nella vita privata e familiare. Pur considerando che l’attività delle autorità italiane è stata motivata dall’esigenza di porre termine ad una situazione illegittima, la Corte rileva che l’esigenza di tutelare l’ordine pubblico non può essere utilizzata in modo automatico, senza prendere in considerazione il miglior interesse del minore e la relazione genitoriale (sia essa biologica o no): «However, the reference to public order could not be considered as giving carte blanche for any measure, as the State had to take into consideration the best interests of the child, irrespective of the parental relationship, genetic or otherwise. The Court reiterated that the removal of a child from the family setting was an extreme measure, which could be justified only in the event of immediate danger to the child. The threshold set in its case-law in this respect was very high».

La Corte ricorda come l’art. 8 non garantisca in alcun modo un preteso diritto a fondare una famiglia o ad adottare, ma presupponga e protegga una vita familiare già sussistente e consolidata: « Le droit au respect d’une « vie familiale » ne protège pas le simple désir de fonder une famille ; il présuppose l’existence d’une famille… ».

La nostra giurisprudenza sull’argomento non ha ancora preso atto delle indicazioni della Cedu.

In Italia, la Corte di cassazione con la sentenza n. 24001/14, depositata l’11 novembre ha bloccato il riconoscimento dello status di figlio nato a seguito di maternità surrogata all’estero: applicando il limite dell’ordine pubblico, ha confermato la decisione della Corte di appello di Brescia che aveva dichiarato l’adottabilità di un bambino nato in Ucraina a seguito di maternità surrogata, sospendendo l’esercizio della potestà genitoriale dei due coniugi italiani che per motivi di salute non poteva avere figli ed era andata in Ucraina dove aveva fatto ricorso alla tecnica dell’utero in affitto.

Una decisione giusta – osserva la Cassazione – proprio perché il ricorso alla tecnica della madre in affitto è vietato dalla legge italiana (legge 40/2004, articolo 12) ed è contraria all’ordine pubblico: “Il divieto di pratiche di surrogazione di maternità – scrive la Cassazione – è certamente di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale”.

Gli Ermellini prendono in considerazione la dignità della gestante e la circostanza che la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, in questo settore, ha attribuito un ampio margine di apprezzamento agli Stati. Ciò porta la Cassazione a concludere che il certificato di nascita non poteva essere riconosciuto e che era giusto procedere alla dichiarazione di adottabilità. E dunque, non vi è alcuna contrarietà al principio dell’interesse superiore del minore che è tutelato “proprio attribuendo la maternità a colei che partorisce”.

La Corte EDU nella sentenza Paradiso ha richiamato (cfr. pag 28) della sentenza il caso Zhou c. Italie: “La Cour rappelle que dans des cas si délicats et complexes, la marge d’appréciation laissée aux autorités nationales compétentes varie selon la nature des questions en litige et la gravité des intérêts en jeu. Si les autorités jouissent d’une grande latitude pour apprécier la nécessité de prendre en charge un enfant, en particulier lorsqu’il y a urgence, la Cour doit néanmoins avoir acquis la conviction que dans l’affaire en question, il existait des circonstances justifiant le retrait de l’enfant. Il incombe à l’État défendeur d’établir que les autorités ont évalué avec soin l’incidence qu’aurait sur les parents et l’enfant la mesure d’adoption, ainsi que d’autres solutions que la prise en charge de l’enfant avant de mettre une pareille mesure à exécution…”

La Corte, chiarito che l’articolo 8 include il diritto alla vita privata, considerando anche i legami propri delle famiglie di fatto, ha rilevato che il tribunale per i minorenni aveva dato molta importanza alla situazione di illegalità derivante dal ricorso alla maternità surrogata. Tuttavia, ad avviso di Strasburgo, il riferimento all’ordine pubblico invocato dalle autorità italiane non può essere considerato come una carta in bianco che consente l’adozione di ogni misura. Questo perché, prima di tutto, va tenuto conto dell’interesse superiore del minore che incombe sullo Stato indipendentemente dalla natura del legame parentale, genetico o di altro genere.

In sostanza, è vero sì che la Cedu rimette alla discrezionalità degli Stati membri la libertà di determinare come regolamentare le questioni che riguardano la famiglia, ma quel che è importante è che le autorità Giudiziarie adottino l’allontanamento del minore come misura eccezionale.

Quando la nostra giurisprudenza si uniformerà alle indicazioni dei giudici comunitari?
 

 

Qui il LINK per leggere il provvedimento in lingua francese.